(Cadn.com.vn) - Thời gian gần đây, Đường dây nóng của Chuyên mục "Tư vấn pháp luật và doanh nghiệp" nhận được nhiều sự quan tâm của các DN về vấn đề mà nhà thầu phụ (NTP) cần lưu ý khi tham gia ký kết các hợp đồng (HĐ) thầu phụ. Chuyên mục trích đăng nội dung tư vấn của luật sư Lê Ngô Hoài Phong, Trưởng Chi nhánh Văn phòng luật sư Phạm và Liên Danh tại Đà Nẵng về vấn đề này như sau:

1. Tính độc lập giữa HĐ chính với HĐ thầu phụ: cần hiểu rõ tính độc lập giữa HĐ thầu phụ với HĐ chính. Theo đó, HĐ thầu phụ cũng là một HĐ xây dựng thông thường, bên giao thầu là nhà thầu chính và bên nhận thầu là NTP. Do đó, khi giao kết HĐ, NTP phải hết sức lưu ý đến vấn đề chủ thể trong quan hệ, các điều khoản chỉ đề cập đến quan hệ giữa hai chủ thể là nhà thầu chính và NTP, tránh đề cập đến chủ đầu tư như điều kiện phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên.

2. Giá HĐ: khi xác định giá HĐ phải xác định rõ, không đề cập đến chủ đầu tư là bên liên quan đến quyết định giá. Nghĩa là, nếu HĐ thầu phụ có nội dung "giá trong HĐ là giá tạm tính, giá cuối cùng là giá được chủ đầu tư xác nhận và phê duyệt" thì NTP phải sửa đổi. Vì nếu chấp nhận điều khoản đó thì tương lai thanh toán và giá trị cuối cùng mà NTP có thể nhận được sẽ do các chủ thể khác quyết định, đó là nhà thầu chính và chủ đầu tư. Do đó, cần ưu tiên áp dụng hình thức giá trọn gói. Nếu công việc chưa thể xác định rõ khối lượng như: san lấp, ép cọc... thì sử dụng đơn giá cố định tính trên đơn vị khối lượng công việc. Ngoài ra, trong các trường hợp HĐ thầu phụ được ký để thi công gấp công trình khi các thiết bị cần mua gấp với số lượng lớn, lượng nhân công phải thuê thêm bên ngoài nhiều, phải tăng ca... thì NTP phải đàm phán trên giá dự toán thực tế của mình, tuyệt đối không đồng ý với mức giá nhà thầu chính đưa ra khi thực hiện trong điều kiện thông thường, dù là giá tạm tính.

3. Tiến độ công việc: chúng ta biết rằng, để được trúng thầu, nhà thầu (NT) chính thường chào giá rất thấp và đưa ra tiến độ thực hiện công việc cũng rất ngắn. Một khi NT chính nhận thấy không thể đảm bảo hoàn thành đúng tiến độ thì họ sẽ tìm kiếm NT phụ thực hiện công việc còn lại chỉ với mục đích tìm kiếm đối tượng chịu rủi ro thay. Do đó, nếu không nghiêm túc trong việc xem xét, đánh giá hợp đồng (HĐ), NT phụ có thể rơi vào "cái bẫy" dựng sẵn của NT chính mà không hay biết. Vì vậy, NT phụ cần chú ý: một là, phải tính toán được khả năng thực hiện công việc theo tiến độ HĐ. Nếu không đảm bảo thì phải yêu cầu tăng thêm thời gian thực hiện hoặc tăng thêm giá cả để sử dụng nguồn lực bên ngoài. Hai là, nêu rõ các yếu tố ảnh hưởng đến tiến độ trong HĐ như: điều chỉnh khối lượng công việc, bất khả kháng, tạm ngừng HĐ, chậm bàn giao mặt bằng, trì hoãn tiến độ do lỗi NT chính, thời gian chờ NT chính phê duyệt... Ba là, chú ý đến trách nhiệm vi phạm HĐ về chậm tiến độ. Mức phạt chậm tiến độ là bao nhiêu %/ngày, tối đa là bao nhiêu %, bao nhiêu ngày chậm tiến độ thì NT chính được quyền chấm dứt HĐ và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Nên đàm phán ở mức tối đa bằng mức trách nhiệm trong HĐ chính.

4. Nghiệm thu - bàn giao: điều kiện nghiệm thu phải căn cứ vào yêu cầu HĐ thầu phụ và các tài liệu, bản vẽ kỹ thuật đính kèm HĐ này, không căn cứ vào HĐ chính và các phụ lục HĐ chính. Vì NT phụ không phải là chủ thể đàm phán, ký kết HĐ chính, nên không có quyền yêu cầu NT chính phải nghiệm thu công việc theo yêu cầu kỹ thuật của HĐ chính. Ngoài ra, trong HĐ cũng cần nêu rõ các quy định liên quan đến nghiệm thu như thời hạn thông báo nghiệm thu, quy trình nghiệm thu, nhân sự nghiệm thu..., nhất là trường hợp đương nhiên được nghiệm thu (NT chính từ chối nghiệm thu sau 2 lần được thông báo hoặc không nghiệm thu trong thời hạn được quy định tại HĐ). Đặc biệt lưu ý rằng, trong mọi trường hợp, không chấp nhận quy định: "việc nghiệm thu công việc (theo HĐ thầu phụ) chỉ được tiến hành khi chủ đầu tư chấp nhận nghiệm thu toàn bộ công việc trong HĐ chính”.

5. Thanh toán: trong điều khoản thanh toán của Hợp đồng (HĐ) thầu phụ, nhà thầu (NT) chính thường quy định thanh toán theo hình thức “giáp lưng”, hay là “NT chính sẽ thanh toán cho NT phụ dựa trên tiến độ thanh toán của chủ đầu tư”. Xin nhắc lại rằng, HĐ thầu phụ và HĐ chính là 2 HĐ độc lập về pháp lý, do đó, vấn đề thanh toán cũng phải độc lập. Vì vậy, NT phụ không nên đặt bút ký HĐ với điều khoản thanh toán có ràng buộc như trên. Ngoài ra, NT phụ cần lưu ý một số vấn đề liên quan đến điều khoản thanh toán như sau: cần đàm phán tiến độ thanh toán theo nhiều giai đoạn, càng chi tiết càng tốt, mục đích là để nhanh chóng được thanh toán sau mỗi phần công việc và hạn chế rủi ro; cần loại trừ các điều kiện liên quan đến chủ đầu tư trong hồ sơ thanh toán như một phần của thủ tục; cần đàm phán mức tạm ứng HĐ hợp lý để giải quyết các vấn đề tài chính của NT phụ liên quan đến thực hiện HĐ, hạn chế đến mức thấp nhất có thể sử dụng vốn vay bên ngoài phục vụ công việc.

6. Thực hiện HĐ: các DN nói chung và NT phụ nói riêng thường mắc sai lầm trong quá trình thực hiện HĐ là: không thực hiện nghĩa vụ của mình theo đúng quy định của HĐ; HĐ ký chỉ để ký, còn thực hiện thì theo yêu cầu của NT chính hoặc chủ đầu tư; thực hiện các công việc ngoài HĐ và các yêu cầu khác của NT chính hoặc chủ đầu tư nhưng không có văn bản xác nhận về vấn đề đó. Đây là hai vấn đề có quan hệ mật thiết với nhau và có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, bởi hầu hết các tranh chấp mà cuối cùng NT phụ phải “ngậm bồ hồn làm ngọt” chỉ vì bị đặt câu hỏi “Chứng cứ đâu?”.

(còn nữa)

Chuyên mục này có sự hợp tác về chuyên môn của
Chi nhánh Văn phòng luật sư Phạm và Liên Danh tại Đà Nẵng

Đường dây nóng hỗ trợ tư vấn: 0511.3600109; 0905102425